Su Il Foglio di Lunedì 23 novembre il direttore Giuliano Ferrara sollevava il tema del reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, con queste parole: “L’unica [per Berlusconi e Dell’Utri, ndr] è difendersi da quella fattispecie di reato surreale e balorda, che aggrava il già osceno facilismo con cui si pratica in Italia, tra i pochi paesi al mondo così radicalmente borbonizzati, il reato associativo”.

Le parole non sembrano essere equivocabili: il Direttore sta invitando l’attuale maggioranza ad aprire una seria discussione parlamentare sul tema di questa discussa fattispecie.

C’è da dire in effetti che il reato di concorso esterno in associazione di stampo mafioso non esiste nel codice penale; esso è frutto di una creazione giurisprudenziale, mediante un combinato disposto fra gli articoli 110 e 416-bis del C.P.: dunque, questa fattispecie non trova fondamento in una legge. Fu elaborata per la prima volta nel 1994 con la celebre sentenza Demitry (Sezioni Unite Penali della C.C., 5/10/1994), in cui il Supremo Consesso stabilì che il concorrente esterno dovesse essere colui al quale l’organizzazione mafiosa “si rivolge sia per colmare vuoti temporanei in un determinato ruolo, sia, soprattutto, nel momento in cui la ‘fisiologia’ dell’associazione […] stia attraversando una fase patologica che, per essere superata, richieda il contributo temporaneo […] di un esterno” (così su Lineamenti di diritto penale, Luigi Tramontano).

La giurisprudenza sul tema si è poi evoluta, arrivando ad escludere che la rilevanza del concorso esterno sia ravvisabile nei soli casi di “patologia temporanea” delle associazioni mafiose, precisando che la figura del concorrente esterno possa ravvisarsi ogniqualvolta un soggetto, sebbene sprovvisto di quella affectio societatis che ne farebbe un affiliato a pieno titolo, agisca rendendosi “compiutamente conto dell’efficacia causale del suo contributo, diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso del sodalizio”.

Questa - assolutamente non esaustiva – panoramica solo al fine di sottolineare che non sarebbe possibile “abrogare” per vie parlamentari il reato di concorso esterno in associazione mafiosa, se una misura di questo genere è ciò che il direttore Ferrara invocava nel suo articolo: e ciò perché il Parlamento scrive e abroga leggi, di sicuro non sentenze, anche qualora queste ultime “creino” reati.

Ovviamente, il legislatore potrebbe agire; anzi, sarebbe auspicabile che lo facesse. Ma, vorremmo sperare, non nel senso di un depotenziamento di questa figura di reato, arrivando a stabilire con atto normativo che il concorso esterno in associazione mafiosa non debba rilevare penalmente (e non è, pare, un’ipotesi così peregrina, visto che è riportata anche da alcuni quotidiani).

Tale fattispecie è di primaria importanza per la lotta alla mafia: si tratta, infatti, di assegnare rilevanza penale a tutta quella serie di comportamenti effettuati da soggetti che, seppur estranei all’organismo criminale, contribuiscano al rafforzamento del sodalizio mafioso, permettendo l’espansione dell’organizzazione nel tessuto sociale e politico-economico, generando consenso intorno alle sue azioni. Un esempio: il giornalista che attraverso campagne di stampa violente attacchi quei pubblici ministeri che abbiano posto sotto inchiesta il boss locale.

Il Parlamento dovrebbe, dicevamo, prendere di petto la questione, togliendo la Corte di Cassazione dall’imbarazzo di doversi improvvisare legislatore. Si dovrebbero stabilire criteri e paletti per l’individuazione del concorrente esterno nel sodalizio mafioso, al fine di evitare incertezze e di precisare questioni di non secondaria importanza, quale la natura dell’elemento soggettivo del reato – ovvero, se basti un dolo generico, o se sia richiesto il dolo specifico.

Soprattutto, e l’argomento è risolutivo, vedere individui condannati per figure di reato non specificamente previste da una legge è in palese contrasto con l’articolo 25 della Costituzione, che stabilisce una riserva di legge per il reato penale. Certamente un combinato disposto di norme è legittimo, ma sarebbe meglio arrivare a mettere un punto chiaro e incontrovertibile su questa situazione.

Tommaso Caldarelli ha 21 anni e studia Giurisprudenza all'università La Sapienza di Roma. Scrive e si occupa di politica, con particolare attenzione ai risvolti giuridici delle vicende quotidiane.